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3/12/2010 - EXTINÇÃO DO PROCESSO DE LICITAÇÃO

 

EXTINÇÃO DO PROCESSO DE LICITAÇÃO

 

Guilherme Henrique de Paula Riss

Jairo Tamura

José Nilson Figueiredo[1]

 

 

RESUMO

 

                     O processo administrativo tem como objetivo tornar os atos públicos mais transparentes, para que a sociedade possa conhecer, como está sendo usado o dinheiro dos contribuintes. Nos processos licitatórios, quando a administração faz a extinção de um ato administrativo quais os procedimentos necessários para anular tal ato: como extinguir um processo licitatório usando a anulação ou invalidação e também a revogação, quais as implicações que isso possam trazer.

 

 

 

 

 

 

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Procedimento; 3 Extinção do Processo de Licitação; 4 Anulação do Processo de Licitação; 5 Invalidação no processo de licitação; 6 Revogação do Processo de Licitação; 7 Cabimento ou não de indenização na Anulação; 8 Cabimento ou não de indenização na revogação; 9 Conclusão; BibliogrAFIA.

 

1 INTRODUÇÃO

 

Desde a criação do Estado, existem, na Administração Publica, um controle na aquisição de produtos e na contratação de serviços para que a máquina estatal pudessem assim cumprir com suas funções para quais foi designada, quer seja na área da saúde, educação, construção civil, pavimentação, construção de galerias de águas pluviais, enfim, em todos os segmentos que atinam à Administração Pública.

Portanto, diante de todas as possibilidades de aquisição de produtos e de prestação de serviço público, faz-se necessário, muitas vezes, o processo de licitação, para que possam sê-lo tendo em vista melhores preço e qualidade. Porém, o tema apresentado implica a análise do processo administrativo, quando do surgimento ou aparecimento de certos, vícios ou falhas que possam colocar em dúvida a licitude de tal processo licitatório e, assim, acarretar prejuízos para a Administração e, consequentemente, para os administrados. Diante de tal situação, poderão estes utilizar outros meios que possam impedir o comprometimento da idoneidade, da mora e da lisura da Administração e causar prejuízos aos cofres públicos.

 

2 PROCEDIMENTO

 

A aquisição de produto ou contratação de serviço na Administração Pública se inicia-se na repartição interessada com a abertura de processo licitatório em que autoridade competente determina sua realização, define seu objeto e indica os recursos hábeis para a despesa. Esta é a fase interna da licitação, à qual se segue a fase externa, que se desenvolve por meio dos seguintes atos, nesta seqüência: audiência pública; edital ou convite de convocação dos interessados; recebimento da documentação e propostas; habilitação dos licitantes; julgamento das propostas; adjudicação e homologação.

 

3 EXTINÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO

 

A licitação, sendo um processo licitatório, compõe-se de um conjunto de atos suscetíveis de invalidação pelos institutos da anulação e da revogação (Art. 49 Lei 8666/93).

Anulação é a invalidação da licitação por motivo de ilegalidade; revogação é a invalidação da licitação em razão do interesse público. Anula-se o que é ilegítimo; revoga-se o que é legitimo, mas inoportuno e inconveniente à Administração. Em ambos os casos, a decisão deve ser justificada, para demonstrar a ocorrência do motivo e a lisura do Poder Público, sem o que o ato anulatório ou revocatório será inoperante.

 

 

4 ANULAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO

 

Em principio, compete à autoridade superior anular o ato que autorizou ou determinou a licitação; porém cabe à Comissão responsável pela licitação a anulação quando a ilegalidade atinge o julgamento por ela proferido em sede de reexame recursal.

A anulação da licitação, por basear-se em ilegalidade no seu procedimento, pode ser feita em qualquer fase e a qualquer tempo, antes da assinatura do contrato administrativo, desde que a Administração ou o Judiciário verifique e aponte a infringência à lei ou ao edital, para evitar invalidação ante o reconhecimento da falta de justa causa. O essencial é que seja claramente demonstrada a ilegalidade, pois anulação sem justa causa é absolutamente inválida. Sempre, inclusive na esfera administrativa, antes da decisão sobre a anulação ou não da licitação, deve-se assegurar o direito de defesa, com o contraditório.

A anulação opera efeitos ex tunc, isto é, retroage às origens do ato anulado, porque, se este era ilegal, não produziu conseqüências jurídicas válidas, nem gerou direitos e obrigações entre as partes. Por isso mesmo, não sujeita a Administração a qualquer indenização, pois o Poder Público tem o dever de velar pela legitimidade de seus atos e de corrigir as ilegalidades com que se deparar, invalidando o ato ilegítimo, para que outro se pratique regularmente. Ressalvam-se apenas os direitos de terceiros de boa fé, que deverão ser indenizados dos eventuais prejuízos decorrentes da anulação.

Observa-se que a anulação da licitação acarreta a nulidade do contrato administrativo que porventura venha a ser firmado com base em seu resultado. (Art. 49, §2º, Lei 8666/93).

A extinção do contrato pela conclusão de seu objeto é a regra, ocorrendo de pleno direito quando as partes cumprem integralmente suas prestações contratuais. A realização do objeto do ajuste por uma das partes e o pagamento do preço pela outra ou a extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra nos ajustes por tempo determinado. Este prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, de modo que, uma vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público.

Faz-se necessário distinguir os contratos que se extinguem pela conclusão de seu objeto e os que terminam pela expiração do prazo de sua vigência. Nos primeiros, o que se tem em vista é a obtenção de seu objeto concluído, operando o prazo como limite de tempo para a entrega da obra, do serviço ou da compra sem sanções contratuais. Nos segundos, o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, e assim sendo, expirado o prazo, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público ou na simples locação de coisa por tempo determinado.

Há, portanto, prazo de execução do contrato e prazo extintivo do contrato. Tem-se que os contratos de obra pública são contratos eminentemente de resultado, interessando apenas o produto final contratado e servindo a cláusula que fixa o prazo de execução como mero limite de tempo para a entrega do objeto sem que o contratado sofra sanções contratuais. Esse entendimento deve ser extraído com fulcro na própria natureza da empreitada e suas vicissitudes.

De fato, o contrato de empreitada administrativa, seja em que modalidade ocorrer, seja por qual modo de execução venha a se realizar, implica a necessidade premente de conclusão do seu objeto, operando o prazo contratual como elemento fixador da mora de uma das partes, caso esta venha a incidir na situação concreta, sem, contudo, extinguir a relação contratual, a qual permanece incólume enquanto não executado, em sua plenitude, o objeto contratado.

Não se extinguindo automaticamente o vínculo contratual pelo vencimento do seu prazo, o vínculo contratual na empreitada permanece resguardado, vigorando até a ultimação da finalidade específica (objeto) para a qual foi manejada. Nesta hipótese, se suscita apenas o exame da ocorrência de mora da contratante ou contratada, desde que uma delas concorra para esta situação com culpa no cumprimento de suas obrigações com a conseqüente aplicação das sanções previstas no contrato administrativo.

 

5 INVALIDAÇÃO NO PROCESSO LICITATORIO

 

De acordo com o Art. 49 da Lei 8666/93, a autoridade competente deve anular a licitação, de ofício ou por provocação de terceiros, se maculada de ilegalidade e esta fulminação deve ter parecer escrito e fundamentado. O § 3º desse dispositivo preceitua que é obrigatório que se assegure o contraditório e a ampla defesa Segundo § 2º do mesmo dispositivo, a anulação do procedimento, isto é, a sua fulminação por ilegalidade, induz a nulidade do contrato com base nele efetuado. Estabelece também que a anulação não gera para a Administração obrigação de indenizar, salvo no que respeita ao que já tenha sido executado pelo contratado até a data da fulminação e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que o vício invalidador não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa (Art. 49 § 1º c/c Art. 59, parágrafo único da Lei 8666/93). Atenta-se que a Constituição Federal estatui que as pessoa jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, sendo este ato lícito ou ilícito.

O estabelecido acima não parece a alternativa mais a adequada a se tomar, pois seria mais conveniente que só o vencedor ou o possível vencedor tivesse, direito a indenização, mas não os outros concorrentes não, sendo que todos tiveram despesas com a licitação. Parece mais plausível a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello[2], de que todos os que teriam participado do certame teriam direito a uma indenização pelos prejuízos despendidos, além de uma indenização para o vencedor pelo que ele poderia afluir com o contrato e para o possível vencedor, que não o foi em razão da revogação. Ou seja, o vencedor ou aquele que, se não fosse a invalidação iria sair vitorioso do certame, além da indenização pelos gastos dispêndidos durante todo o processo licitatório, também seria cabível indenização a mais pelo que eles deixaram de usufruir com a vitória ou com o contrato.

 

 

6 REVOGAÇÃO NO PROCESSO LICITATÓRIO

 

 

A Lei 8.666/93 dispõe:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e fundamentado,” 

(...)

§ 3º. No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa”.

 

Celso Antonio Bandeira de Mello entende que

(..) se a administração exige seriedade dos concorrentes e firmeza em suas propostas, não pode, depois mesmo se baseando em razões de interesse público, deixar de atuar com seriedade e honrar a firmeza da convocação que fez, ignorando os gastos em que incorreu aquele que venceu o certame apresentando oferta satisfatória[3].

 

A revogação da licitação, como já vimos, se assenta em motivos de oportunidade e conveniência administrativa. Por essa razão, ao contrário da anulação, que pode ser decretada pelo judiciário, a revogação é ato privativo da administração. São as conveniências do serviço que comandam a revogação e constituem a justa causa da decisão revocatória e, por isso, precisam ser motivadas, sob pena de se converterem em ato arbitrário, incompatível com o direito.

A revogação da licitação opera efeitos ex nunc, isto é, opera efeitos a partir da decisão revocatória, porque, até então, o ato ou procedimento revogado era eficaz e válido. Daí porque da revogação resulta para o Poder Público a obrigação de indenizar o adjudicatário prejudicado.

Diversamente do que ocorre com a anulação, que pode ser total ou parcial, não é possível a revogação de um simples ato do procedimento licitatório, como o julgamento, por exemplo. Ocorrendo motivo de interesse público que desaconselhe a contratação do objeto da licitação, é todo o procedimento que se revoga.

O licitante vencedor não pode impedir a revogação da licitação, mas pode exigir a indicação dos motivos pela Administração e, não os havendo, poderá obter judicialmente a anulação do ato revocatório, com o restabelecimento de seus direito na licitação quer recebendo o objeto que lhe fora adjudicado, quer obtendo a indenização correspondente.

A derradeira observação é a de que a revogação da licitação só pode ser feita pela Administração interessada e não pelo órgão julgador das propostas. 

 

A lei exige que a revogação seja motivada, obrigando a autoridade competente a apontar e comprovar a ocorrência de fato superveniente cujas conseqüências desaconselharam, em razão do interesse público envolvido, a celebração do contrato que daquele procedimento licitatório decorreria.. Vale lembrar que o Art. 49, §3º da Lei 8666/93 exige, na  hipótese de desfazimento da licitação, a observância aos princípios do contraditório e ampla defesa, não sendo, suficiente para a Administração a mera indicação dos motivos que ensejaram a revogação ou a  anulação. Indispensável seja possibilitada manifestação aos licitantes e produção de provas

 

7 CABIMENTO OU NÁO DE INDENIZAÇAO NA ANULAÇAO

 

A anulação opera efeitos ex tunc, isto é, retroage às origens do ato anulado, porque, se este era ilegal, não produziu conseqüências jurídicas válidas, nem gerou direitos e obrigações entre as partes. Por isso mesmo, não sujeita a Administração a qualquer indenização, pois o Poder Público tem o dever de velar pela legitimidade de seus atos e de corrigir as ilegalidades deparadas, invalidando o ato ilegítimo, para que o outro se pratique regularmente. Ressalvam-se apenas os direitos de terceiros de boa fé, que deverão ser indenizados dos eventuais prejuízos decorrentes da anulação.

Entretanto, se o despacho anulatório é nulo por falta de justa causa, caracteriza-se o desvio ou o abuso de poder, o que autoriza a parte prejudicada a obter administrativa ou judicialmente, a declaração de sua nulidade, restabelecendo-se o ato ou o procedimento anulado. Nesta hipótese, o prejudicado terá o direito de receber o objeto da licitação ou ser indenizado dos prejuízos sofridos em conseqüência da ilegal anulação da licitação ou de seu julgamento. Esta invalidação do ato anulatório tem sido admitida até mesmo em mandado de segurança, porque fere direito liquido e certo do impetrante, qual seja, o de receber o objeto da licitação em que foi vencedor. Se, porém, o prejudicado preferir a indenização, deverá utilizar-se das vias ordinárias, visto que o mandamus não é adequado à reparação de danos.

Os doutrinadores defende a idéia de que, se a Administração ou o Judiciário invalida o edital ou o próprio certame em andamento antes de conhecido de quem deveria ser seu vencedor, todos os que participaram da disputa e tiveram despesas para participar dela têm direito a uma indenização pelas despesas ocorridas, se atuaram de boa-fé e se não concorreram para o vício invalidante.

Alguns estudiosos em seus pareceres tem dito que, se a invalidação ocorrer depois de identificado quem seria seu vencedor a indenização acobertará tão somente a este, e se  for o caso aquele que poderia ter ganhado o certame.

 

8 CABIMENTO OU NÁO DE INDENIZAÇAO NA REVOGAÇAO

 

A revogação da licitação opera efeitos ex nunc, isto é, produz efeitos a partir da decisão revocatória, porque, até então, o ato ou procedimento revogado era eficaz e válido. Daí por que da revogação resulta para o  Poder Público a obrigação de indenizar o adjudicatário prejudicado.

Celso Antonio Bandeira de Mello entende que “o licitante vencedor cuja proposta haja sido satisfatória terá no caso de revogação lícita, direito a ser indenizado pela despesa em que incorreu para disputar o certame”[4]. Ainda defende a idéia de que, se o processo licitatório for revogado ilicitamente e por algum motivo não existirem meios de garantir a sua efetivação, a parte prejudicada terá direito não só a uma indenização que lhe ressarça os prejuízos que teve durante o certame licitatório, mas também o direito a uma indenização pelo que deixou de ganhar em razão da revogação ilícita, pois com a efetivação do contrato com certeza obteria lucro.

 

Diferenças entre revogação e anulação

 

              As diferenças entre a revogação e a anulação serão apresentadas na tabela abaixo:

 

          

 

Ato

Sujeito

Motivo

 

Extinção dos efeitos

Revogação

Administração

(autoridade no exercício de função administrativa)

Incoveniência ou inoportunidade do ato

ex nunc

(não retroage)

Invalidação

(anulação e invalidade)

Administração e Judiciário

Ilegitimidade do ato

ex tunc

(retroage)

 

 

 

9 CONCLUSÃO

 

Diante do exposto, podemos analisar que a Administração Pública deve contar com profissionais capacitados em seu quadro de profissionais que atuam na área de formulação e execução de contratos administrativos, bem como aquele que lidam com o procedimento licitatório, que muitas vezes se desdobra em um processo complexo e de grande profundidade. Sendo assim, as pessoas poderão de maneira transparente detectar os erros e evitar que possa comprometer ou prejudicar a prestação de serviço pela Administração Pública.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFIA.

 

FRANÇA, Maria Adelaide de Campos. Comentários à lei de Licitações e Contratos da Administração Pública. 3. ed. São Paulo: Saraiva.2004.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2005

 

MEIRELLES, Hely Lopes, Licitação e Contrato administrativo, 12. ed., Malheiros, 1999, p. 213).

 

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo.11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

 

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.14ª ed. São Paulo: Malheiros,2002

 

 



[1] Alunos do 8º período matutino do Curso de Direito das Faculdades Metropolitana IESB.

[2] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.14ª ed. São Paulo: Malheiros,2002. p.546-549.

 

 

 


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